El empresario individual – Delimitaciones

By   November 17, 2016

A pesar de que a priori el Código Mercantil quiere partir de una delimitación objetiva de la actividad mercantil, ya en su artículo 1 da un perfil subjetivista – hace referencia a los requisitos que deben reunir los sujetos para ser comerciantes – y es una realidad histórica que el derecho mercantil nace como derecho de los mercaderes – otro elemento básicamente subjetivista -, aunque se va ampliando a lo largo de los años a más sujetos distintos de los del mercader.

Derecho Mercantil - Empresario Individual Delimitaciones

Para referirse a los comerciantes antes del Código de Comercio de 1829, se hablaba de fabricantes, tratantes, mercaderes, buhoneros… distintas expresiones que se referían a un único concepto que es el de comerciante, sustantivo que unifica esas acepciones y que se recoge en el Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829, en su artículo 1. Ese concepto se conserva en el Art. 1 del Código de Comercio de 1885.

Hoy, el concepto de comerciante ha sido superado por el de empresario – no había conexión entre el concepto legal y el económico de comerciante, por lo que el Código de Comercio fue reformado en 1973 para sustituir la noción de comerciante por la de empresario. Sin embrago, es la Ley 19/1989 de 25 de julio de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a la CEE en materia de sociedades, la que adopta plenamente la terminología de empresario individual y perfecciona el concepto de comerciante, puesto que considera incluidos en el mismo a los ocupados en el sector agrícola, en el del transporte, a los farmacéuticos, artesanos, banqueros… Es muestra de las propias necesidades de la práctica.

*Si bien es cierto que el mayor peso económico y por volumen en España y Europa lo tienen los empresarios sociales – no los empresarios individuales -, en número, según demuestra el INE en 2011, había [y probablemente hoy haya, aun con la crisis] más empresarios individuales que sociedades.

Delimitación del empresario individual

El art. 1.1 CCm da una definición incompleta de empresario individual, porque se refiere a él como la persona que tiene capacidad legal para ejercer el comercio y se dedica a él habitualmente. Con estas características no se es realmente empresario – las cumple por ejemplo un gerente (factor) de una empresa y no es el empresario como tal.

A la definición del artículo mencionado le falta un punto fundamental: ejercer el comercio a título propio, lo que determina precisamente que el factor no sea empresario, porque no ejerce el comercio a título propio.

Para poder hablar de empresario individual hacen falta por tanto tres requisitos:

  1. Capacidad legal para ejercer el comercio (dato subjetivo).
  2. Habitualidad (dato económico social-objetivo).
  3. Que la actividad comercial se ejercite en nombre propio o que otra persona la ejercite en su nombre (dato jurídico-formal).

La definición de empresario individual del profesor Uría, seguida por el profesor Rojo, establece:

Persona física que por sí o por representantes ejerce en nombre propio una actividad constitutiva de empresa y sobre la que recaen la titularidad de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad.

La capacidad

Al ser consustancial a la figura del empresario, el ejercicio de una actividad económica que entraña la realización prácticamente constante de actos jurídicos, no es extraño que se exija una determinada aptitud o capacidad para ese ejercicio.

Respecto a ello hay que retomar el Art. 1.1 CCm, ya que de la capacidad a la que se hace referencia se ocupa el Art. 4 CCm.

  • Se exige mayoría de edad (Con respecto al Art. 12 CCm)

El derecho mercantil siempre va la vanguardia del civil: en el Código de Comercio de 1885 ya se estableció que la mayoría de edad mercantil fuera a los 21 años cuando en el CC de 1889 se establecía la mayoría de edad civil a los 23 (hoy ya son disposiciones derogadas). Una Ley de 23 de diciembre 1943 finalmente unificó la mayoría de edad civil y mercantil en 21 años; pero aun con ello el Código de Comercio fue precursor en la materia, rebajando la edad a los 18 mediante un RDL en 1978.

Por el contrario, no es adelantado al derecho foral aragonés, ya que éste considera mayor de edad en su Art 4 a la persona que contrae matrimonio.

  • …y libre de disposición de los bienes (Art. 33 CE)

Esto es, tener la capacidad de obrar que permite realizar toda clase de negocios jurídicos (no solo la capacidad jurídica que todas las personas ostentan por el hecho de serlo).

  • La doctrina

Se compone de dos corrientes: la de Garrigues – que no seguimos – y la de Calero, que sí secundamos.

  1. La clásica es la de Garrigues, quien entiende que para ejercer personalmente una actividad empresarial se requiere la capacidad del artículo 4 CCm (la de obrar), mientras que para ser comerciante (de tal forma que otro pueda ejercer la actividad en su lugar) basta con la capacidad jurídica general. Para su defensa se apoya en el mencionado artículo 5 CCm: así considera que el Código de Comercio permite a los menores de edad e incapacitados (ambas personas sin capacidad de obrar) el ejercicio del comercio, y para ser comerciante basta con la capacidad jurídica general.
  2. Sánchez Calero (de acuerdo con Uría) se opone a la argumentación de Garrigues aduciendo ciertos matices y considerando dichos casos excepciones a la regla general

Si se observa el art. 5 CCm sin hipertrofiarlo ni extrapolarlo, lo que verdaderamente pretende es proteger el interés de la conservación y continuidad de la empresa mercantil, una vez ha muerto el padre o causante titular de la misma y en la que ha ejercido el comercio. El heredero que sea menor o incapaz (no tenga capacidad de obrar) puede continuar con el negocio familiar con la ayuda de quienes sean sus tutores o guardadores, para que así persista la empresa bajo su autoridad judicial.

El otro supuesto que recoge el Código de Comercio es la incapacidad sobrevenida del empresario. En atención de la tutela del interés de terceros y los propios, ese empresario devenido incapaz sigue siendo titular del negocio mercantil; pero se hace necesario nombrar un tutor, para que, como en el caso anterior, sea quien ejerza la actividad empresarial en nombre del incapaz sobrevenido o para que, en uso de su capacidad de obrar, nombre un factor o gerente en su caso.

Estas dos son las excepciones que salvan lo necesario de la capacidad jurídica y la de obrar para poder ser empresario.

En relación con esta leve controversia se plantea una segunda cuestión: ¿Es posible que los padres o tutores creen un negocio mercantil (ex novo) en el que el titular sea un menor de edad? Garrigues cree que sí, pero la mayoría de la doctrina entiende lo contrario (Broseta, Rubio, Sánchez Calero…), así que como regla general NO se puede hacer.

Ejercicio de Comercio - Empresario Individual

El ejercicio del comercio o empresa y la habitualidad

Son dos los principales caracteres que verdaderamente atribuyen al sujeto la condición de empresario: el ejercicio de una actividad mercantil y su práctica de forma habitual – no ningún dato formal como la inscripción en el RM (aunque el naviero sí tenga que inscribirse ex Art. 19 CCm).

¿Qué se entiende por ejercicio del comercio o empresa? Es el ejercicio de una actividad considerada socialmente como propia del tráfico mercantil. Se trata por tanto de un concepto socioeconómico cambiante que ha ido extendiendo su aplicación a sujetos que un principio no eran considerados como comerciantes:

  • Quienes se dedicaban a la compraventa de inmuebles estaban excluidos, pues son contratos prototípicamente civiles. Sin embargo, por hacer de dicha actividad su profesión ofreciendo servicios al mercado, se considera que realizan una actividad mercantil y por ello son empresarios mercantiles.
  • Los agricultores también estaban aislados tradicionalmente de la actividad mercantil; pero desde el momento en que distribuyen sus productos al mercado o los transforman en sus propias fincas cambia la percepción.
  • Artesanos también se descartaban, pero por la misma razón de ofrecer sus productos a terceros y por el aumento del volumen de sus ventas se les considera con el tiempo empresarios mercantiles.
  • Los titulares de profesiones liberales (médicos, ingenieros, abogados, etc.) y los artistas, en tanto su prestación de servicios para el mercado estaba dominada por su propia personalidad – en especial de carácter intelectual – , se separaban de la actividad mercantil. Sin embargo, el modo de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios mercantiles en tanto en cuanto han ido adoptando para el ejercicio de su profesión la tipología de las sociedades clásicas (S.L, S.A…), de tal forma que ya se les considera como tales. Si no lo han hecho por esa vía, lo han llevado a cabo por lo que tras la promulgación de la Ley 2/2007, recibe el nombre de sociedades profesionales: realizar su actividad mediante la organización de un conjunto de medios materiales y personales que ofrece con publicidad sus servicios al mercado.

Por tanto, la característica importante para el ejercicio de una actividad mercantil es que ésta tienda a la organización de elementos personales y materiales que sirvan como instrumento para la producción de bienes o de servicios para el mercado.

Se considera también la habitualidad elemento esencial para considerar que existe una actividad mercantil o empresa – no vale un solo acto de comercio.

Esta idea fue criticada por Garrigues porque consideraba que no aportaba datos relevantes. Propuso sustituir la habitualidad del Art. 1. 1 CCm por el concepto de profesionalidad, entendiéndolo como un concepto más preciso, ya que engloba repetición, explotación conforme a un plan y darse a conocer públicamente.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que en el caso del empresario oculto (comerciante clandestino), si se exige la exteriorización de acuerdo a la profesionalidad planteada por Garrigues, al empresario real (que es el oculto) no se le podría aplicar el estatuto mercantil – nuestra legislación concursal solo permite acudir a los bienes del empresario verdadero para el cobro de acreedores. De ahí que la propuesta de Garrigues choque con el derecho de insolvencia y por ello sea mejor mantener el concepto de habitualidad.

Se considera también la habitualidad elemento esencial para considerar que existe una actividad mercantil o empresa – no vale un solo acto de comercio.

Esta idea fue criticada por Garrigues porque consideraba que no aportaba datos relevantes. Propuso sustituir la habitualidad del Art. 1. 1 CCm por el concepto de profesionalidad, entendiéndolo como un concepto más preciso, ya que engloba repetición, explotación conforme a un plan y darse a conocer públicamente.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que en el caso del empresario oculto (comerciante clandestino), si se exige la exteriorización de acuerdo a la profesionalidad planteada por Garrigues, al empresario real (que es el oculto) no se le podría aplicar el estatuto mercantil – nuestra legislación concursal solo permite acudir a los bienes del empresario verdadero para el cobro de acreedores. De ahí que la propuesta de Garrigues choque con el derecho de insolvencia y por ello sea mejor mantener el concepto de habitualidad.

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